18.12.06 .  Como anunciamos la semana pasada, VEGAP HABLA dedica el último número del año al Copyleft ; al movimiento Free Culture y a las licencias Creative Commons reproducciendo la segunda parte del artículo de Javier Gutiérrez Vicén publicado en la Revista Artecontexto el pasado mes de Noviembre.

Os deseamos que paséis unas Felices Fiestas.

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El Pez Grande quiere comerse al chico. 2ª Parte.

Segunda línea de Actividad: Copyleft / Free Culture / Licencias Creative Commons.

La otra línea, hermanada con la anterior por su propósito final, es menos burda y mas taimada y está evolucionando en una rápida elipse cuyo arco de apertura es cada vez mayor. Me refiero, naturalmente, al movimiento “Copyleft” y a sus parientes próximos, el movimiento “Free Culture” y la promoción de las llamadas “Licencias Creative Commons” que se trata tras su absorción por el sistema, de unas estratagemas que el sistema mismo está generando para facilitar el engullimiento acelerado de los derechos de los autores.

El asunto es candente, y también sorprendente. La primera pregunta sería: ¿como es posible que se hayan dedicado tantos recursos y esfuerzos que involucran a veces a instituciones públicas en la labor de promoción de estas iniciativas supuestamente privadas, libertarias, contraculturales y antisistema?

Movimiento “Free Culture”

Los orígenes del movimiento “Free Culture” los encontramos por una parte en la “Open Access Initiative”, y por otra parte en el movimiento del “Software libre” que inspira a su vez el proyecto “Creative Commons”.

Para hablar de “Free Culture” hay que remontarse a la “Free Software Fundation”, creada por Richard Stallman en 1985. Richard Stallman, formó parte del laboratorio de inteligencia artificial del “Massachussetts Institute of Technology” hasta 1984 y redactó el Manifiesto GNU para crear una alternativa libre al sistema operativo Unix, de forma que cualquier usuario pudiese ejecutar copiar, distribuir, estudiar cambiar y mejorar dicho Software, y redactó una licencia de cesión derechos de propiedad intelectual denominada GNU “General Public Licences”.

Los recursos de esta fundación provienen de Google, IBM, Hewlett Packard Invent, MYSQL y Linux, lo cual se puede comprobar en la página de la Fundación (http:// www.fsf.org/donate/patron/index_html).

El éxito del Software libre es muy claro dentro del sector empresarial institucional y gubernamental y lo utilizan empresas tan importantes como Telefónica , IBM o Hewlett Packard.

Licencias Creative Commons

Por su parte el profesor Laurence Lessig de la Universidad de Stanford y el profesor James Boyle de la Duke Law School, inspirados en la “Free Software Fundation”, han construido a su vez una filosofía desde el 2001 para justificar sus denominadas licencias “Creative Commons”.

Esta doctrina es expuesta por el Profesor Lessig en su libro “Free Culture”, y no solamente se ordena desde descripciones de libre acceso a la cultura, realizadas de forma muy amplia, y en un tono que cualquier jurista de mínimo rigor le levanta sospechas, sino que además, se contienen ataques explícitos y directos contra el sistema de protección del derecho de autor que existe en Europa, además de los ataques al “Copyright” norteamericano.

El profesor Lessig desarrolla su movimiento con la cooperación de la Hewlett Fundation, McArthur Fundation, y otras organizaciones importantes y muy influyentes como la Computer Tyme web Hosting, contando con generosas ayudas de empresas periodísticas y servicios de telecomunicación. Cabe mencionar en nuestro país las aportaciones de Telefónica española y sus filiales iberoamericanas quienes, por ejemplo, financiaron el año pasado una gira del Profesor Lessig por diferentes países de América latina para promover las licencias “Creative Commons”.

Las licencias “Creative Commons” no son, desde el punto de vista jurídico, licencias.

Para hablar con propiedad, son formularios propuestos por la organización a los titulares de los derechos sobre las obras que decidan utilizar. Más que fórmulas de contratos de licencias de explotación, estos formularios constituyen en realidad ofertas públicas de celebración de tales licencias. Las mismas aparecen predispuestas en modelos contractuales para ser otorgadas por las partes a distancia y en línea, teniendo como destinatarios a cualquier miembro del público que accede a la red y sin limitación en cuanto al número de eventuales “licenciatarios”, de acuerdo con la nomenclatura que utiliza la organización. Tanto la oferta de la licencia como su aceptación son declaraciones de voluntad de las partes que requieren, de acuerdo con nuestro Código Civil, el efectivo conocimiento de quien las emite y de sus respectivos destinatarios.

Como quiera que los derechos exclusivos que se mencionan en los formularios no se transfieren como exclusivas de explotación, sino que permiten al autor y a los terceros y sucesivos contratantes concurrir con cualquier licenciatario en las explotaciones de la obra, nos encontramos en realidad ante autorizaciones simples, que solo generan efectos obligacionales entre las partes.

Estas licencias chocan con el ordenamiento jurídico español en todo lo relativo a la formación del contrato (la oferta, la aceptación y el nacimiento de la licencia). También chocan con las normas que establece la ley de Propiedad Intelectual española, en la medida en que los efectos obligacionales de estas licencias de uso no exclusivo no recogen una clara determinación de las partes, de los actos de explotación autorizados, de la fijación de un término cierto de duración del contrato, sin respetar lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Propiedad Intelectual. Las definiciones que en estos formularios se hacen de los conceptos de obra, de obra colectiva, de obra compuesta, de obra derivada, de obras audiovisuales y de bases de datos son contrarias a nuestro ordenamiento jurídico. Y esto último es especialmente relevante para los creadores visuales que se expresan mediante creaciones de videoarte o de arte electrónico. Contravienen también el carácter irrenunciable e inalienable del derecho de remuneración a favor de los creadores que está establecido por la ley y no puede conculcarse por vía contractual.

Es evidente que con estas licencias se pretende contribuir al debilitamiento del derecho de autor utilizando a los propios creadores contra el sistema que defiende sus derechos.

También llama mucho la atención que la organización del “Creative Commons” se exonera de cualquier tipo de responsabilidad incluyendo declaraciones y estipulaciones del siguiente tenor: “ Creative Commons no es parte de esta licencia y no ofrece ninguna garantía en relación con la obra. Creative Commons no será responsable frente a usted o a cualquier parte por cualquier teoría legal de cualesquiera daños resultantes, incluyendo pero no limitado, daños generales o especiales (incluido el daño emergente y el lucro cesante), fortuitos o causales en conexión con esta licencia.”

Todo el conjunto de exoneraciones de la organización mucho más extenso que el anteriormente descrito refleja, en todo caso, la debilidad y la poca credibilidad del sistema “Creative Commons”.

Es imprescindible que, antes de suscribir una licencia “Creative Commons”, los creadores visuales, se informen bien sobre en qué situación quedarán sus derechos sobre las obras licenciadas tras adoptar este sistema. Tanto sus derechos morales como sus derechos patrimoniales, pues la inseguridad jurídica en la que dejan a sus creaciones mediante la aplicación de la fórmula “Creative Commons” no puede ser mayor.

Alguien tiene que advertir al pez pequeño que el pez grande se lo quiere comer.