29.02.08 . Como anunciamos en el número anterior, dedicamos este número de VEGAP HABLA al conflicto jurisdiccional que ha creado la reciente Ley de Contratos del Sector Público, aun pendiente de aplicación y a reflexionar sobre el artículo 35 de la Ley que regula el límite al derecho de los autores de obras que se encuentran en espacios públicos. Ambos asuntos, fueron tratados por   por Javier Gutiérrez Vicén, Director General de VEGAP, en el seminario que tuvo lugar la semana pasada en Bilbao sobre Arquitectura y Derechos de Autor. 

Arquitectura y Derechos de Autor (2ª Parte)

II.           Ley de Contratos de Sector Público 

Llegado este punto he de hacer un pequeño “ex curso” para hablarles muy brevemente del artículo 277 de la recientemente aprobada Ley 30/2007 de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público.

Esta Ley, tiene como finalidad regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, según nos explica su artículo primero.

 Este artículo continúa explicando más fines que son objeto de esta Ley y señala, y no es cuestión baladí, como otro de sus objetivos la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

 Pues bien, en su artículo 277, regulador del contenido y límites de los contratos de servicios, se dice en su apartado 2. “Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la administración contratante.

En todo caso, y aún cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del correspondiente producto a las entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público al que se refiere el artículo 3.1”
 

Por su parte, el artículo 3.1 de la Ley establece que, a efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público una larguísima lista de entes, organismos y entidades entre las que también se encuentran las sociedades mercantiles y las fundaciones participadas por estos entes, organismos y entidades.

El redactado de esta norma choca frontalmente con las exigencias de garantías formales a las transmisiones  de los derechos de explotación de obra que establecen el artículo 43 y el artículo 45 y conculca abiertamente el espíritu y la letra de la Ley de Propiedad Intelectual cuando establece, además, que “ aún cuando se excluya la cesión de los derechos de Propiedad Intelectual” el órgano de contratación tendrá, sin título alguno más que el que en esta Ley se atribuye, la posibilidad de hacer licencias o autorizaciones no exclusivas ( facultades solo reservadas por la Ley de Propiedad Intelectual a los autores o los cesionarios en exclusiva) para que usen el producto protegido por la Legislación en materia de propiedad intelectual e industrial todo ese amplísimo elenco de entes, organismos y entidades que recoge el artículo 3.1.

Nos encontramos pues ante una colisión normativa de la mayor gravedad para el respeto al derecho de autor en España. Y es una paradoja tristísima que sea el propio Estado quien, obligado por la Constitución Española a regir los actos de todos sus órganos bajo el principio de legalidad, haya regulado en su propio beneficio y en perjuicio de los autores mediante esta Ley, una gravísima conculcación a un derecho que como lo es el derecho de autor, pertenece al campo de los derechos humanos como nos recuerda el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

III.          El artículo 35 de la Ley de Propiedad Intelectual 

El otro límite del que me gustaría hablar por su importancia para los arquitectos es el límite recogido en el artículo 35 en su apartado 2, que dice así: “Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales.”
 

Este artículo no ha tenido ninguna modificación desde 1998, año en que, como consecuencia de la adaptación de la Directiva 96/9, el legislador adoptó el criterio de unificar dos preceptos que se encontraban regulados en los artículos 34 y 35 de la Ley de 1987. Se trata en realidad de dos limites al derecho de autor que no guardan entre si ningún tipo de relación. En este sentido la reforma del año 98 es un paso para peor.
 

El primer apartado del actual artículo 35 corresponde con el que entonces era el articulo 34 y se trata de un límite que está atendiendo claramente a la garantía constitucional de acceso a la información a través de los medios de comunicación ( artículo 20.1d de la Constitución Española). 

El segundo apartado del actual articulo 35, que como decimos correspondía con el artículo 34 de la Ley de 1987, responde más bien, a una especificación del límite general que establece el artículo 9.2 del Convenio de Berna. Se trata de un planteamiento general de la Convención que está inspirado claramente en la idea de contrarrestar el derecho de autor con el libre acceso a la cultura. Pero siendo este planteamiento tan genérico, el propio Convenio de Berna, en esta misma norma, como he explicado antes, establece el principio de las tres fases para la graduación de la aplicación de esta autorización que la Unión da a los países signatarios para que, en sus legislaciones, incorporen límites al derecho de reproducción, siempre y cuando las reproducciones realizadas sin contar con la autorización previa del autor, se realice en determinados casos especiales  ( primera fase), no atenten contra la explotación normal de la obra ( segunda fase) y no causen un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del autor ( tercera fase).

 
Este planteamiento está recogido, a su vez, como ya he dicho, en el artículo 40 bis de nuestra Ley de Propiedad Intelectual a la hora de interpretar los límites al derecho de autor.
 

Es evidente que no se trata de un límite a todos los derechos de autor, que se limita simplemente el derecho de reproducción, el derecho de distribución e incluso el de comunicación pública de las obras, pero ya de por si parece suficiente límite.

 
El establecimiento de este límite fijado de una manera tan amplia e indeterminada, ha sido tradicionalmente cuestionado por la doctrina.

Las obras que están afectadas por este límite pueden ser objeto de reproducción y también de la distribución de las copias de las reproducciones realizadas y de su comunicación al público a través de medios audiovisuales, como la televisión, siendo susceptibles, estas reproducciones, de estamparse en todo tipo de soportes que forman parte de los objetos que denominamos de “merchandising” cultural. Esculturas que pueden ser reproducidas en tres dimensiones para ser vendidas en diferentes tipos de tiendas (de souvenir, joyerías, incluso galerías) realizadas en materiales y formatos diversos y alcanzando también precios diversos. Murales que pueden ser reproducidos en estos mismos soportes, estamparse en camisetas, aparecer en tarjetas postales o calendarios, sin que los autores hayan sido consultados previamente en ninguno de los casos, lo que posibilita abusos de todo tipo, no solo frente a la normal explotación de las obras, sino también a sus legítimos intereses, a la protección de su derecho moral, pues hay un terreno complicado en donde el derecho moral protegido por el artículo 14, que aún cuando no vendría limitado en ningún caso por el articulo 35, sufre y padece en su ejercicio. Todo lo dicho para murales o esculturas vale también para las obras arquitectónicas.

 
Ha de decirse que este límite atiende el tutelar de una manera específica el derecho al libre acceso a la cultura, que es también el fundamento de las reproducciones para uso privado.

 
Entiendo que se trata de facilitar a los ciudadanos la posibilidad de reproducir, para uso particular, una escultura o un mural que se encuentran en un espacio público. Esta reproducción puede ser hecha por los más variados motivos, desde porque se quiere tener una reproducción de la obra de arte para disfrutar de dicha reproducción en privado, o bien, porque se quiere sacar una foto o filmar a un pariente o a uno mismo al lado de la obra de arte o la obra arquitectónica para demostrar a los “pacientes” amigos y familiares que el individuo en cuestión, EFECTIVAMENTE, estuvo allí, o bien porque se quiere reproducir el entorno entero lo que incluye la obra de arte. La reproducción puede ser realizada mediante fotografía, dibujo, pintura o cualquier sistema de reproducción adecuado para este propósito.

 
Ahora bien, esta es la idea principal que ha inspirado a las legislaciones que contienen este límite en sus respectivas leyes de Propiedad Intelectual,(que no son todas), sobre la base del mencionado artículo 9.2 del Convenio de Berna, ( a cuyo contenido han de acomodarse si se trata de legislaciones de países signatarios).

 
Hay que decir también que sobre esta idea principal inspiradora del límite se ha fundamentado en el artículo 5.3 h de la Directiva 2001/29 (derechos de autor y conexos en la Sociedad de la Información) al establecer como límite voluntario ( es decir que puede o no ser incorporado en las legislaciones de los países miembros de la U.E. ) al derecho de reproducción de los autores, “ cuando se usen obras, tales como obras de arquitectura o escultura realizadas para estar situadas de forma permanente en lugares públicos”.

 
Coincido con la opinión de Díaz Alabart que, en este sentido, representa una posición doctrinal, quién opina que no resulta admisible por mas que parezca incluido en la letra del art. 35, que la reproducción, distribución  y comunicación pública de las obras situadas permanentemente en lugares públicos, pueda realizarse con total libertad y sin permiso previo de los autores por parte de aquellos que realicen estos actos de explotación de las obras con fines lucrativos.

 
No parece de recibo que sobre la excusa del libre acceso a la cultura de los ciudadanos, puedan lucrarse las empresas sin que los autores participen de una remuneración equitativa que claramente estaría lesionando la exigencia del art. 9 apartado segundo del Convenio de Berna, en cuanto a garantizar que la redacción de los limites no perjudique a los autores en la normal explotación de sus obras.

 
Tampoco parece admisible que se pueda hacer una libre utilización de las obras que están situadas permanentemente en espacios públicos para hacer publicidad, sea esta publicidad para atender los intereses de un partido político, de una iglesia o corriente religiosa o los de una corporación comercial o cualquier otro interés similar, pues con ello no se está atendiendo en absoluto al derecho fundamental que inspira el límite: el libro acceso a la cultura, pues solo se atiende a intereses particulares y no al interés general y, sin embargo, sí que se está atentando contra los legítimos intereses de los autores de las obras escultóricas, los murales o las obras de la arquitectura.

 
Opino también con Díaz Alabart que, aquellos artículos que en la LPI española están limitando los derechos patrimoniales de los autores, o bien quedan condicionados a la ausencia de finalidad lucrativa en su ejercicio, tal es el caso de los artículos 31, 37 y 38 de la LPI, (el fundamento del art. 35 apartado 2 de nuestra Ley no es otro que el que inspira el art. 31 y el art. 37, es decir, el libre acceso a la cultura). En otras normas limitativas se establece algún tipo de compensación para los autores, como es el caso de los artículos 31. 2 y art. 33 en relación con el art. 25 de la LPI. O bien permiten solo la utilización parcial y para fines de interés público, como lo son la docencia la investigación o la información pública, tal es el caso de los art. 32, 34 y 37 de la LPI.

 
Esta interpretación, que es más acorde con el espíritu que anuncia el preámbulo de la LPI de 1987, choca sin embargo de manera flagrante, con los términos en que viene redactada la limitación al derecho de autor que establece el art. 35.

 
La realidad es que, en la forma en que viene redactada esta norma, se está legitimando legalmente a empresas e instituciones para concurrir con los autores de las obras en la explotación económica de las mismas.

 
Considero que la redacción del art. 35 apartado 2 es muy desgraciada, y que no queda subsanada con la posible aplicación del art. 40 bis de la Ley, pues no hay ninguna razón por la cual no se haya acotado el límite excluyendo de su aplicación las utilizaciones que tengan intencionalidad comercial o publicitaria. Esta acotación, como ya digo, existe en otras normas limitativas de la LPI que tienen el mismo fundamento que el que ampara al art. 35.2. Cuando no es así es porque, además, se establece un sistema de remuneración compensatoria para los autores.

 
De manera sintética diré que la redacción actual al permitir este tipo de conductas por la falta de acotación del límite, está promoviendo involuntariamente el enriquecimiento injusto, pues, aún cuando pueda acudirse al juez para exigir la interpretación restrictiva de la norma y la aplicación del art. 40 bis, no cabe duda que se trata de invitar, sin pretenderlo, a la realización del injusto pudiéndose evitar de manera radical con la acotación.